Coronavirus e misure di emergenza. Quali spazi per il datore di lavoro?

In queste convulse giornate, dal mondo delle aziende, sta emergendo un tema inedito. Numerosi datori di lavoro si sono attrezzati con misure “fai-da-te” interne, volte, in qualche modo, ad un tentativo di contenere l’emergenza epidemiologica.

Il ricorso al lavoro agile (smart-working) non presenta particolari problemi, atteso l’intervento urgente di cui al combinato disposto del d.l. 23 febbraio 2020, n. 6 (art. 1, comma 2, lett. o) e dell’art. 2 del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 25 febbraio 2020, che ne ha reso possibile (temporaneamente, e solo con riferimento ad alcune aree del territorio nazionale) l’attivazione anche in assenza di accordo individuale.

(Nella foto: Andrea Sitzia, Professore associato di diritto del lavoro Università di Padova. E' coautore del Manuale Privacy Ipsoa 2020)

Più problematiche sono misure, davvero inedite, come la decisione di misurare, all’esterno delle aziende, la temperatura corporea (la “febbre”) dei dipendenti, rifiutando l’accesso qualora risulti una temperatura superiore ai 37 gradi. In questo caso i lavoratori vengono rimandati a casa.

Questa misura è legittima?

In punto di diritto si pongono almeno tre questioni: questa misura integra il trattamento di una categoria particolare di dati personali? Qual è la base giuridica (è un trattamento necessario per motivi di interesse pubblico)? Il trattamento è proporzionato?

In primo luogo, per rispondere a queste domande, occorre considerare che l’art. 9 del Regolamento 2016/679/UE vieta il trattamento di categorie particolari di dati personali, tra cui rientrano, tra l’altro, i dati relativi alla salute. La norma ammette il trattamento di questa categoria di dati personali in presenza di alcune specifiche circostanze, tra le quali possono rilevare, ai nostri fini:

- il consenso esplicito dell’interessato (paragrafo 2, lett. a);
- la necessità di assolvere gli obblighi ed esercitare i diritti specifici del titolare o dell’interessato in materia di diritto del lavoro e della sicurezza sociale nella misura in cui sia autorizzato dal diritto dell’Unione o degli Stati membri o da un contratto collettivo in presenza di garanzie appropriate per i diritti fondamentali dell’interessato (paragrafo 2, lettera b);
- la necessità di fronteggiare motivi di interesse pubblico rilevante sulla base del diritto dell’Unione o degli Stati membri (paragrafo 2, lettera g);
- finalità di medicina preventiva o di medicina del lavoro, valutazione della capacità lavorativa del dipendente, diagnosi, assistenza o terapia sanitaria o sociale (paragrafo 2, lettera h).

Ricordando che il consenso dell’interessato è misura debole in ambito lavoristico in quanto il consenso, per essere libero, presuppone una situazione di vera parità tra le parti, c’è da dire che le condizioni di liceità del trattamento delle categorie particolari di dati personali, nel diritto italiano, devono tener conto di almeno due ulteriori riferimenti normativi: l’art. 5 dello Statuto dei lavoratori (da integrarsi con la disciplina di cui al d.lgs. 81/2008 in materia di sicurezza sul lavoro) e l’art. 2087 del codice civile.

L’art. 5 St. lav. vieta accertamenti da parte del datore di lavoro sulla idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio, ammettendo che il controllo delle assenze per “infermità” possa essere effettuato soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti. Le finalità di medicina preventiva o di medicina del lavoro, inoltre, devono essere determinate dall’ordinamento e non certo dal singolo datore di lavoro.

In sintesi, il datore di lavoro non è mai autorizzato ad effettuare direttamente accertamenti medici o epidemiologici sui propri dipendenti, né tanto meno deciderne le tipologie; la violazione di questo precetto è assistita da sanzione penale (art. 38 St. lav.).

La sorveglianza sanitaria sui dipendenti è demandata, per contro, dal testo unico sulla sicurezza (il già citato d.lgs. 81/2008), al medico competente.

Ora, rispetto a quanto detto sin qui, si deve considerare che il d.l. 23 febbraio 2020, n. 6, allo scopo di evitare il “diffondersi del COVID-19” in determinate aree del territorio nazionale, prevede che “le autorità competenti sono tenute ad adottare ogni misura di contenimento e gestione adeguata e proporzionata all’evolversi della situazione epidemiologica”. Tra le misure di cui al comma 1 sono previste anche sospensioni o limitazioni delle attività lavorative per le imprese. L’art. 3 demanda, per la definizione delle misure specifiche di attuazione dei principi del d.l., ad uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri.

Non v’è norma, allo stato, che demandi al datore di lavoro alcun potere autonomo di introdurre provvedimenti attuativi delle misure di contenimento, né il legislatore ha introdotto alcuna deroga ai principi generali sopra riepilogati di cui all’art. 5 St. Lav. ed al d.lgs. 81/2008.

L’art. 2087 c.c., tuttavia, impone al datore di lavoro di “adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”. In determinate circostanze si può dire, dunque, che, in astratto, il datore di lavoro è obbligato ad assumere provvedimenti di controllo, finalizzati alla protezione della sicurezza dei lavoratori. Questi controlli possono essere effettuati solamente nel rispetto delle norme sopra richiamate.

La misurazione/scansione della “febbre” integra certamente un trattamento di una categoria particolare di dati personali ed un accertamento di tipo “sanitario”; se anche il dato non venga registrato, i parametri normativi da applicare restano quelli sopra richiamati.

Ammesso, dunque, per ipotesi, che la misurazione della febbre possa realizzare una misura di gestione preventiva dell’emergenza, il contegno aziendale potrebbe giustificarsi quale misura di sicurezza ritenuta idonea (ed anzi doverosa) alla luce dell’art. 2087 c.c. Il datore di lavoro, però, deve necessariamente agire nel rispetto del d.lgs. 81/2008, oltre che dell’art. 5 St. lav.

Si può ritenere che la misurazione della febbre possa dirsi legittima qualora venga aggiornato il documento di valutazione del rischio, con indicazione del medico competente che prescriva una tale misura come idonea a prevenire il rischio secondo criteri e modalità di diligenza e prudenza. È evidente che solamente qualora la scienza medica indichi una tale misura come necessaria, anche il trattamento del dato personale potrà ritenersi legittimo, purché trattato nel rispetto di tutte le prescrizioni in materia sopra richiamate.

Se, a questo punto, ottemperando ad una misura di sicurezza identificata e prescritta all’interno del DVR, un lavoratore dovesse risultare “fuori parametro”, ed il datore di lavoro, sempre nel rispetto di quanto prescritto dal medico competente, dovesse rifiutare la prestazione lavorativa, la sospensione della prestazione, pur lasciando aperto il profilo retributivo, potrebbe dirsi legittima.

A cura di Andrea Sitzia e Enrico Barraco

Note sull'autore

Andrea Sitzia Andrea Sitzia

Professore associato di Diritto del lavoro dell'Università di Padova, dove insegna diritto comunitario del lavoro. Avvocato presso lo Studio Legale Barraco, Commissario d'esami TÜV Italia per la certificazione di Privacy Officer. Socio membro di Federprivacy. Email: andrea.sitzia@unipd.it

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